Fórum Administrativo - Junho de 2002 Doutrina 752 Rodrigo Pagani de Souza Participação Pública nos Processos Decisórios das Agências Reguladoras: Refexões Sobre o Direito Brasileiro a Partir da Experiência Norte-Americana* 1. INTRODUÇÃO. Algumas das agências reguladoras criadas no Brasil são dotadas de uma série de institutos de participação po- pular em seus processos decisórios, notadamente em seus processos normativos 1 . Dentre estas agências, podemos citar a ANATEL, a ANEEL e a ANP, nas quais se destacam institutos como a consulta pública, a audiência pública ou o conselho consultivo. 2 São institutos que têm em comum a característica de, enquanto instrumentos legalmente previstos, possibilitar aos administrados, diretamente ou mediante representantes escolhidos especifcamente para esse fm, tomar parte na deliberação, na execução ou no controle das atividades desenvolvidas pela Administração Pública. 3 A disseminação de tais institutos em âmbito infraconstitucional harmoniza-se perfeitamente com a Constituição de 1988. Deveras, nosso texto constitucional prestigiou signifcativamente a participação popular na Administração Pública, conforme se depreende de seus arts. 10; 29-XII; 37-§3º-I a III; 187; 194-§ún.-VII; 198-III; 204-II; 205 c/c 206-VI; 216-§1º; 225-caput; 227-caput e §§1º e 2º c/c 204-II. 4 Isto sem falar na expressa enunciação, logo no parágrafo único do art. 1º, de que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Não restam dúvidas, portanto, de que os mecanismos de participação popular na Administração Pública coadunam-se com a for- ma de democracia mista sob a qual, constitucionalmente, organiza-se o Estado brasileiro. Neste cenário, entendemos ser tarefa inafastável da sociedade – e, com maior razão, dos operadores do Direito – a refexão sobre o signi fcado desse novo instrumental jurídico de participação popular no exercício do poder político. Mais do que compreendê-lo, é preciso que sejamos capazes de manuseá-lo, tirando-lhe os melhores resultados e imprimin- do-lhe o maior impacto sobre as decisões da Administração Pública. Para tanto pode ser de grande valia o estudo de institutos jurídicos de participação encontráveis no direito alienígena. Particularmente, o Direito norte-americano refe- te sedimentada experiência relativa à participação popular na atividade de regulação estatal e, notadamente, nos pro- cessos decisórios de agências reguladoras. 5 Daí a utilidade que, pensamos, possa advir de estudos do disciplinamento jurídico dispensado a tal participação nos Estados Unidos. Servem, potencialmente, para refetirmos sobre o arca- bouço normativo correlato que se vem construindo no Brasil. 6 7 Aliás, esta é apenas uma das tantas contribuições que os esforços de direito comparado podem nos oferecer. 8 Ademais, se o estudo do Direito norte-americano pode ser útil por força de sua maturidade quanto à participação pú- 1 Por “processos normativos” entenda-se aqueles que se voltam à edição de normas gerais e abstratas e com efcácia futura por entes da Administração Pública (de estatura, obviamente, infra-legal), consubstanciando-se em manifestação da atividade regulatória do Estado. É sobre eles que se focaliza este estudo. Registre- -se, desde logo, que o tema da constitucionalidade da atividade normativa das agências reguladoras, embora reconheçamos seja importante e polêmico, não será objeto deste trabalho (sobre o tema, v. Carlos Ari SUNDFELD, “Introdução às agências reguladoras”, in: Carlos Ari Sundfeld (coord.), Direito Administrativo Econômico, São Paulo, Sociedade Brasileira de Direito Público e Malheiros, 2000, pp. 27-31). 2 Audiências públicas são realizadas pelas três agências citadas. Nos setores de energia elétrica e petróleo, o procedimento de audiência pública tem, além de previsões regulamentares, expressa previsão legal (cf. Lei n.º 9.427/96, que institui a ANEEL, art. 4º, § 3º, e Lei n.º 9.478/97, que institui a ANP, art. 19). Já no setor de telecomunicações, há previsão legal expressa para a consulta pública (Lei n.º 9.472/97, art. 42). Sua importância neste setor é das mais evidentes, vez que deve ser realizada sempre que a ANATEL for editar algum ato normativo. O conselho consultivo é o único instrumento de participação, dentre os referidos, que só é encontrável na ANATEL (mas não na ANEEL e na ANP), constituindo-se legalmente como “o órgão de participação institucionalizada da sociedade na Agência” (cf. Lei n.º 9.472, de 16.07.1997, arts. 8º, § 1º, 33 e ss.). 3 Um esforço criterioso de conceituação dos “institutos de participação popular na Administração Pública” – gênero do qual a consulta pública, a audiência pública e o conselho consultivo são espécies que ora destacamos – foi empreendido por Marcos Augusto Perez, em trabalho especialmente dedicado ao tema. Ao cabo deste esforço, o autor cunhou um conceito bastante funcional, qual seja, o de “...instrumentos legalmente previstos que possibilitem aos administrados, ou através de representantes escolhidos especifcamente para este fm, tomar parte na deliberação, na execução ou no controle das atividades desenvolvidas pela Administração Pública, com o objetivo de tornar mais efciente a atuação administrativa e dar efetividade aos direitos fundamentais, por meio da colabo- ração entre a sociedade e a Administração, da busca de adesão, do consentimento e do consenso dos administrados e, afnal, da abertura e transparência dos processos decisórios” (Institutos de participação popular na Administração Pública, Dissertação de Mestrado, Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Orientação: Prof.ª Dr.ª Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 1999, p. 77). 4 Por extensa que seria a transcrição dos mandamentos apontados, convidamos o leitor para uma consulta ao texto constitucional. O exercício revelará que as competências administrativas governamentais cujo desempenho reclama a participação de pessoas e entidades interessadas são as mais distintas. De fato, há competências relativas à atuação de órgãos públicos que lidam com interesses profssionais e previdenciários, ao planejamento municipal, à prestação de serviços públicos, à política agrícola, à organização da seguridade social, à assistência social, à saúde, à educação, a promoção e proteção do patrimônio cultural brasileiro, a defesa e preservação do meio ambiente e à assistência às crianças e adolescentes. 5 É o que se depreende das observações do jurista espanhol Juan José Lavilla RUBIRA. Segundo ele, antes da promulgação da lei federal de processo administrativo nos Estados Unidos (Administrative Procedure Act - APA), ocorrida em 1946, as agências, de um modo geral, já consultavam os representantes dos interesses afetados antes de exercerem seus poderes regulamentares. Ainda que de maneira diversa em cada setor de intervenção e sem as garantias que uma publicidade geral poderia proporcionar, pode-se dizer que uma certa forma de participação popular já restava assegurada nos procedimentos normativos daquelas agências. Cf. “El procedimiento de elaboración de los reglamentos en los Estados Unidos de América”, in: Javier Barnes VAZQUES (coord.), El procedimiento administrativo en el derecho comparado”, 1ª ed., Madrid, Consejeria de la Presidencia de la Junta de Andalucia e Civitas, 1993, p. 340. É interessante notar, entretanto, que “...a Lei de 1946 fez da participação pública o eixo da confguração do procedimento regulamentar”, ainda que, nos Estados Unidos, esta participação não constitu- ísse ou constitua uma exigência constitucional. Cf. Juan José Lavilla RUBIRA, op. cit., p. 342. Vê-se, destarte, que há tempos o processo normativo das agências norte-americanas tem valorizado a participação pública. 6 Na doutrina brasileira, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO já sugeriu a importância de estudos de direito comparado sobre procedimentos participativos na Administração Pública, com especial ênfase ao direito das agências reguladoras norte-americanas: “Os profssionais de direito de países que não possuem familiaridade histórica com os institutos de participação política, especialmente administrativa, de que aqui se trata, podem encontrar, principalmente nos procedimentos das agências independentes anglo-saxônicas, vívidos e testados exemplos da praticidade e da excelência das audiências públicas” (“Audiências públicas”, in: Revista de Direito Administrativo, n.º 210, p. 23).