BRGÖ 2020 Beiträge zur Rechtsgeschichte Österreichs http://dx.doi.org/10.1553/BRGOE2020‐2s360 Nadja EL BEHEIRI, Budapest „Herkommen“ als staatsrechtlicher Begriff zwischen System und Praxis Theodor Mommsen versus Wolfgang Kunkel The terminus “Herkommen“ between system and practice: Theodor Mommsen versus Wolfgang Kunkel The German terminus “Herkommen” stands for prolonged practice and is used frequently in the “Römisches Staatsrecht” by Theodor Mommsen. Wolfgang Kunkel is the author of one of the most extensive revisions of Mommsen’s systematic approach. He uses the term as a key concept in his attempt to redraw the Constitutional Law of the Roman Republic and understands it clearly in the sense of Customary Law. Referring to Mommsen’s work, Kunkel states that in reading the “Römisches Staatsrecht” he never encountered the concept of “Herkommen” in the sense of a source of law. The paper shows how Kunkel, from a realistic perspective, builds up the Roman institutions out of the political practice during the Republic. Based on some specific cases, the paper compares the different ways of evaluating ancient text represented by Kunkel and Mommsen and examines their different approaches to the institutions of the Roman Republic. Keywords: Customary Law – ‘Herkommen’ – Institution – Theodor MOMMSEN – System 1. Einleitung Im Mittelpunkt meines Beitrages beim Mitteleu‐ ropäischen Rechtshistorikertages standen die Begriffe „Herkommen“ und „Willkür“ im „Rö‐ mischen Staatsrecht“ von Theodor Mommsen. In der anschließenden Diskussion ging es vor allem um die Frage des Unterschieds zwischen dem mommsenschen „Herkommen“ und einer als Rechtsquelle verstandenen Gewohnheit. Der folgende Beitrag möchte nun eine kurze Ant‐ wort auf diese komplexe Fragestellung versu‐ chen. Auf die Erörterung des Begriffs „Willkür“ muss dabei aus Platzgründen verzichtet werden. Angedeutet sei nur, dass es sich bei den beiden Termini in gewissem Sinne um korrelate Begrif‐ fe handelt. Mit dem Ausdruck „Willkür“ be‐ zeichnet Mommsen die unbeschränkte Herr‐ schaftsmacht der Magistrate. Diese Herr‐ schaftsmacht wird von Mommsen an zahlrei‐ chen Stellen gerade über das „Herkommen“ beschränkt. Der Unterschied zwischen dem mommsenschen „Herkommen“ und „Herkommen“ als Quelle von Gewohnheitsrecht soll durch eine Gegen‐ überstellung der Verwendung des Begriffes bei Mommsen und Wolfgang Kunkel herausgear‐ beitet werden. Kunkel ist Autor der bislang um‐ fassendsten Revision der Bearbeitung des römi‐ schen Staatsrechts durch Theodor Mommsen. Sein Werk ist posthum im Jahre 1995 in der Rei‐ he der Handbücher der Altertumswissenschaft unter dem Titel „Staatsordnung und Staatspra‐ xis der römischen Republik“ erschienenen. Das der Darstellung der römischen Magistratur ge‐ widmete Buch war ursprünglich als Teil eines umfassenden, auf das gesamte römische Staats‐ recht ausgerichteten Projekts konzipiert, im Ergebnis blieb es jedoch bei nur einem Band. Bereits der Titel des Buches lässt im Hinblick auf