Milena Korycka-Zirk 1 Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Rodzaje testów judicial review a zasada proporcjonalności 2 1. Wprowadzenie Orzeczniczo i doktrynalnie kształtowana amerykańska kultura prawna, oparta na zdekoncentrowanej kontroli konstytucyjności prawa (judicial review), sformułowała, specyficzne w stosunku do systemów prawnych opartych jedynie na prawie stanowionym, kryteria oceny możliwego wkraczania aktów legislatywy w konstytucyjnie chronione prawa i wolności jednostki. W kulturze prawa stanowionego expressis verbis wyrażona klauzula limitacyjna (ograniczająca) 3 , wyraża zasadę proporcjonalności, której treść określająca wymogi formalne i materialne oceny zachowania proporcji, jest rozbudowywana i konceptualizowana orzeczniczo 4 poprzez doktryny rozumienia zasad przydatności, konieczności i sensu stricto proporcjonalności wkroczenia w prawo czy wolność jednostki przez akt legislatywy. Jest to zasadniczo inna perspektywa niż ta kształtowana w amerykańskiej kulturze prawnej. Ta ostatnia kształtuje testy proporcji orzeczniczo, nie mając ku temu podstaw literalni e rozumianego tekstu konstytucji 5 i kształtuje je nie w postaci generalizującej klauzuli , ale w postaci kryteriów subsydiarnie budowanych w stosunku do materialnie uznawanej za istotną wartości chronionej przez konstytucję. Ranga stopnia istotności postanowień materialnych konstytucji (mających swoje literalne uzasadnienie lub go nieposiadających) jest punktem wyjścia dla właściwości jednego z trzech różnych testów proporcji. Istotne jest przy tym, że waga konstytucyjnej ochrony treści materialnych determinowana jest również orzeczniczo i ma charakter ewolucyjny. Zależność między postanowieniem materialnym a kryteriami właściwego testu proporcji można jednak uznać za względnie stabilną, ale przede wszystkim, przez zdecydowanie większe doprecyzowanie orzecznicze i konieczność stosowania 1 Numer ORCID: 0000-0001-6441-1747. Adres e-mail: milenakorycka@gmail.com 2 Niniejszy artykuł powstał jako rezultat projektu badawczego nr 2017/27/L/HS5/03245, „Constitutional Consciousness as a Remedy for the Crisis of Discourse and Democracy Deficit in the European Union” finansowanego przez Narodowe Centrum Nauki (dec. nr DEC-2017/27/L/HS5/03245). 3 W postaci jednej klauzuli mającej zastosowanie do wszystkich postanowień chroniących prawa podmiotowe jednostki gwarantowane przez dokument, częściej stosowanej w konstytucjach lub w postaci wielu klauzul mających zastosowanie do konkretnych postanowień gwarancyjnych, która jest bardziej popularna w dokumentach międzynarodowej ochrony praw człowieka. 4 Na tej podstawie także naukowo – głównie z perspektywy teoretycznoprawnej. 5 Co oczywiście skłania do wniosku sformułowanego na gruncie teorii prawa, że stosowanie zasad pociąga za sobą kształtowanie kryteriów ważenia zasad.