REFLEXIONES SOBRE LA EFICACIA DE LA JURISPRUDENCIA Y DEL PRECEDENTE EN LA REPÚBLICA ARGENTINA Perspectivas desde la CSJN por EDUARDO OTEIZA SUMARIO: I. La creciente importancia de la jurisprudencia. II. Jurisprudencia y/o precedente. III. Problemas de estabilidad dinámica y de capacidad de difusión del Derecho jurisprudencial. IV. Casación y judicial review. V. ¿La unificación interpretativa debe sólo admitirse secundariamente? VI. ¿Es obligatoria la jurisprudencia de la CSJN? VII. Contradicciones de criterio en casos relevantes en un eje de tiempo reducido. VIII. ¿Es sólo persuasiva la jurisprudencia de la Corte Interamericana? IX. En busca de una jurisprudencia estable que justifique los cambios de orientación con buenas razones y cuyas prácticas deben exceder el contexto político coyuntural. I. La creciente importancia de la jurisprudencia Durante el ochocientos y casi la totalidad del novecientos Argentina estuvo fuertemente vinculada a una visión del Derecho que puede ser identificada como positivista formal. Desde ese punto de vista el Derecho se funda en razones autoritativas, en particular, en la autoridad de la ley como fuente única o casi única 1 . La Constitución Nacional vigente desde 1853 contiene cuatro disposiciones centrales que evidencian el peso de la ley. El artículo 31 consagra el principio de legalidad al imponer la superioridad normativa de la Constitución, las leyes del Congreso y los Tratados. El artículo 18 establece que ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley. El artículo 19 garantiza que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. El original artículo 67, hoy bajo la nueva numeración 75, otorga al Congreso Nacional la atribución de dictar códigos, en una clara adscripción a las ideas iluministas del ochocientos. Dos de esos códigos muestran el peso de la concepción positivista formal. El Código Civil (1869) 2 no menciona directamente a la jurisprudencia como fuente del Derecho. En su capítulo preliminar sólo refiere a la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, sin mencionar a la jurisprudencia. El Código de Comercio (1889) prohíbe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias. En su título preliminar expresamente destaca que sólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue 1 La expresión casi única es un recurso de redacción que me permite pedir la indulgencia del lector para no desarrollar una explicación más compleja del sistema de fuentes al referirme aquí al positivismo formal. 2 La legislación española fue seguida por el Código Civil al punto que Vélez Sarsfield lo reconoce al decir que en las notas a los artículos se encuentran referencias a la Ley de Partidas, al Fuero Real y a las Recopilaciones. También se siguieron normas del Código de Napoleón y a sus comentaristas. Llambías recuerda que 145 artículos del Código de Vélez Sarsfield fueron copiados del texto francés. Ver LLAMBÍAS, J., Tratado de Derecho Civil. Parte general , 5a. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, Capítulo III, La codificación y el Código Civil argentino.