5 ANO 24 - Nº 283 - JUNHO/2016 - ISSN 1676-3661 Audiência de custódia no processo penal: limites cognitivos e regra de exclusão probatória Vinicius Gomes de Vasconcellos Conforme a Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de 15 de dezembro de 2015, determina-se que “toda pessoa presa em lagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do lagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão”. Trata-se da denominada “audiência de custódia”, (1) que, a partir dos fundamentos convencionais nos arts. 9º, item 3, do PIDCP, e 7º, item 5, da CADH, tem sido implementada no Processo Penal brasileiro, essencialmente a partir de postura política iniciada por Tribunais estaduais e, posteriormente, assumida e propagada pelo Supremo Tribunal Federal. (2) Contudo, diversos pontos problemáticos têm surgido a partir do estudo acerca de tal mecanismo, o que enseja inúmeros posicionamentos doutrinários. Uma das principais questões diz respeito aos limites cognitivos de tal audiência, o que se relaciona diretamente com a determinação das inalidades do referido ato. Visto que esse momento se executa fundamentalmente a partir da realização pelo juiz de “entrevista” com a pessoa presa, percebe-se que há um contato prévio do julgador com possíveis elementos probatórios relacionados ao caso que, eventualmente, será processado e julgado. Ou seja, considerando- se que o magistrado terá contato direto com o imputado, que muitas vezes é visto (equivocadamente) como “principal fonte de prova” para o processo, há um forte risco de antecipação da produção probatória, a partir de uma realização adiantada do interrogatório do réu sobre o mérito da persecução. Portanto, questão primordial é a determinação precisa da inalidade da audiência de custódia no Processo Penal e, como consequência, do papel do juiz em tal ato. No caso Tibi v. Equador (2004), a Corte Interamericana de Direitos Humanos airmou que ȍo controle imediato é uma medida que visa a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das prisões, tomando em conta que em um Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares, quando isso se mostre estritamente necessário, e assegurar que, em geral, se trate o acusado de modo compatível com a presunção de inocênciaȎ (item 114). (3) Assim, em compasso com a doutrina brasileira, o ato de apresentação do preso ao juiz almeja prevenir abusos na atuação policial, evitar a tortura e, especialmente, proporcionar uma análise especíica e atenta sobre a legalidade do lagrante e a necessidade da imposição de qualquer medida cautelar. (4) Diante disso, segundo a Resolução 213 do CNJ, além de outras medidas, a autoridade judicial deverá “indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão” (art. 8.º, inc. V) e “abster-se de formular perguntas com inalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em lagrante” (inc. VIII). Tal restrição caracteriza limitação cognitiva aos elementos analisados na audiência de custódia, pois, conforme Cláudio Amaral, “qualquer outra consideração implicaria indevida antecipação de elementos de convicção sobre o mérito, e, dessa forma, acarretaria a contaminação psicológica do julgador, o qual se tornaria debilitado em equidistância, imparcialidade e equilíbrio para apreciar o caso em momentos futuros de maior espaço cognitivo”. (5) Com relação à gravação da oitiva, a Resolução 213 do CNJ dispõe que “será registrada, preferencialmente, em mídia, dispensando-se a formalização de termo de manifestação da pessoa presa ou do conteúdo das postulações das partes, e icará arquivada na unidade responsável pela audiência de custódia” (art. 8.º, § 2.º). Portanto, tal dispositivo indica a exclusão da gravação da entrevista dos autos processuais. Contudo, embora se determine que “o termo da audiência de custódia será apensado ao inquérito ou à ação penal” (art. 12), há a imposição de que tal documento contenha, “apenas e resumidamente, a deliberação fundamentada do magistrado quanto à legalidade e manutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-se o pedido de cada parte, como também as providências tomadas, em caso da constatação de indícios de tortura e maus-tratos” (art. 8.º, § 3.º). Entretanto, diante do fato de que a decisão do magistrado sobre a prisão cautelar deverá necessariamente ser motivada, há risco de que eventual conissão seja descrita em tal documento, por exemplo. Trata- se de complexa problemática, mas, em resumo, pensa-se que, diante da autorização concedida pelo próprio CPP para a retratação, ela somente poderá ser considerada se houver conirmação em juízo no momento processual adequado, qual seja, ao inal da instrução, no interrogatório do acusado. (6) Em sentido contrário, há quem airme que não há óbice jurídico a tal utilização, somente uma “mera opção de cunho político”, pois, “por ser um ato judicial – o que leva, como já visto, a ter natureza processual – e com a incidência do princípio do contraditório, não há como negar que os requisitos previstos no art. 155 do CPP estão perfeitamente presentes”. (7) Além da referida autorização à retratação e das inalidades da audiência de custódia, tal argumentação viola o direito de defesa e o contraditório, ao passo que o acusado tem o direito de se manifestar sobre a acusação após a produção probatória, de modo a ter condições de se posicionar de modo informado. Em relação à eventual regulamentação legislativa sobre a matéria, o PLS 554/2011 pretende alterar o CPP para introduzir previsão legal da audiência de custódia. Na redação inal, após aprovação na Comissão de Constituição e Justiça, “a oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado” (alteração proposta ao art. 306, § 7.º, do CPP). Segundo Fauzi Choukr, tal dispositivo “surge como de grande valia prática vez que estabelece os limites da legalidade e da forma da oitiva, deixando claro que se trata de depoimento sem inalidades para o mérito da ação de conhecimento”. (8) Contudo, foi apresentada emenda pelo Plenário (n.º 12), a qual propõe a adoção de texto mais genérico e, portanto, de conteúdo jurídico vazio no referido parágrafo: “A oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados e versará obrigatoriamente sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado”. (9) Fundamental perceber que a redação proposta nessa emenda esvazia por completo a limitação imposta à utilização do depoimento prestado pelo imputado em tal momento inicial da persecução penal. Assim, o texto original do PLS 554/2011, que impõe a exclusão de tal documento dos autos principais do processo e veda a sua utilização como meio de prova para condenação, é o único adequado e legítimo à essência do instituto objeto deste estudo, pois “as informações obtidas na audiência de custódia servem somente para averiguar a legalidade e a manutenção ou não da prisão e não devem instruir o processo-crime”. (10) Por im, o principal risco da não vedação ao ingresso no mérito do caso penal durante a audiência de custódia é a sua total desvirtuação e transformação em instrumento para obtenção de condenações antecipadas por meio de coações e abusos arbitrários. Tal instituto não pode se tornar espaço propício à expansão de negociações e mecanismos consensuais no processo penal, visto que a barganha é mecanismo essencialmente incompatível com as premissas de um processo penal democrático. (11) Esse temor se evidenciou no exemplo equatoriano descrito por Jorge Paladines ao desvelar que as Unidades de Gestão de Flagrância, criadas em Quito e Guayaquil em 2012, embora se justiicassem declaradamente para um maior controle da legalidade das detenções, se transformaram em “máquinas judiciais para promover condenações imediatas”. (12)