Arquivo Jurídico – ISSN 2317-918X – Teresina-PI – v. 2 – n. 2 – p. 116-130 Jul./Dez. de 2015 116 PRECEDENTES SEGUNDO A TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN: ELEMENTOS PARA RECONSIDERAR A CRÍTICA DO DISTANCIAMENTO DO COMMON LAW E DO CIVIL LAW PRECEDENTS THROUGH THE SYSTEMS OF NIKLAS LUHMANN: ELEMENT STORE CONSIDER THE CRITIQUE OF THE DISTANCE OF COMMON LAW AND CIVIL LAW Marco Antonio Loschiavo Leme de Barros * Recebimento em agosto de 2015. Aprovação em setembro de 2015. Resumo: O artigo apresenta o papel atribuído ao precedente, segundo a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Para tanto, indica concepção do direito como um subsistema social funcionalmente diferenciado e esclarece como esse sistema opera por meio do encerramento operativo e do acoplamento estrutural. Após, destaca como o precedente pode ser apresentado como um programa do direito e, ainda, por que é um programa essencial para a auto referência do sistema. Para retratar a contribuição da teoria dos sistemas no direito brasileiro artigo traz uma justificativa para superar a crítica do distanciamento do common law e docivil law e indicar que quaisquer diferenças extraídas sobre o papel do precedente nessas tradições decorreram de contingências históricas (e não funcionais). Palavras-chave: Precedente. Teoria dos sistemas. Tradições jurídicas. Common law. Civil law. Abstract: The article works on the function of the precedent, according to systems theory of Niklas Luhmann. It is pointed out the conception of law as a functionally differentiated social subsystem and explained how the legal system works (operative closure and structural coupling). Afterwards, it is highlighted that the precedent is a necessary legal program for the self-reference of the system. To illustrate the contribution of the system theory in Brazilian law the article brings a justification to overcome the critique of the distance between the common law and civil law traditions and explain that any differences taken on the role of precedent in these traditions is due to historical contingencies (and not functional). Keywords: Precedent. Systems theory. Legal traditions. Common law. Civil law. INTRODUÇÃO É comum verificar quando se discute precedente no direito brasileiro a abordagem imediatista da ideia de tradição jurídica. Dois argumentos opostos são apresentados: nega-se o precedente como fonte real do direito brasileiro a partir da distinção entre common law e civil law - argumento da não filiação - ou admite-se o * Doutorando em Filosofia e Teoria do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/USP). São Paulo-SP, Brasil. Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Fundação Getulio Vargas de São Paulo (FGV-SP), São Paulo-SP, Brasil. Advogado. Pesquisador. E-mail: marcoloschiavo@gmail.com