17 Robert Alexy Elementi fondamentali di una teoria della duplice natura del diritto * Al centro delle mie riflessioni si trova la tesi secondo cui il diritto ha una dupli- ce natura 1 . Esso si compone tanto di una dimensione reale o fattuale, quanto di una dimensione ideale o critica. L’aspetto fattuale si riflette negli elementi defi- nitori della positività conforme all’ordinamento e dell’effettività sociale, quello ideale nella correttezza morale 2 . Chi definisce il diritto solo attraverso la posi- tività conforme all’ordinamento e l’effettività sociale ne sostiene un concetto positivistico. Non appena la correttezza morale si aggiunge quale terzo, neces- sario elemento, l’immagine del diritto subisce una trasformazione fondamen- tale: ne emerge un concetto non-positivistico. La tesi della duplice natura implica così il non-positivismo. Questa tesi, in quanto tale, è ancora indeterminata e formale. Essa può otte- nere un contenuto concreto e una struttura chiara attraverso uno sviluppo sistematico. La chiave di volta di questo sistema è l’idea dell’istituzionalizzazio- ne della ragione 3 . La sua forma politica è il costituzionalismo democratico o discorsivo 4 . Il sistema può essere sviluppato in tre passi. 1. correttezza e discorso 1.1. La pretesa di correttezza La tesi iniziale è quella secondo cui il diritto avanza necessariamente una prete- sa di correttezza. Per precisarla occorre rispondere a tre domande: a) cosa * Traduzione dal tedesco di Gaetano Carlizzi. Il testo oggetto della presente traduzione, Hauptelemente einer Theorie der Doppelnatur des Rechts, è stato pubblicato in “Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie”, 95, 2009, pp. 151-66. Si ringrazia sentitamente il Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Robert Alexy per averla autorizzata e per aver fornito alcuni utili chiarimenti al traduttore. 1. R. Alexy, On the Concept and the Nature of Law, in “Ratio Juris”, 21, 2008, p. 292. 2. Id., Begriff und Geltung des Rechts, Alber, Freiburg-München 2005 4 , pp. 29 ss. (trad. it. di F. Fiore, Concetto e validità del diritto, Einaudi, Torino 1997). 3. Id., My Philosophy of Law: The Institutionalisation of Reason, in L. J. Wintgens (ed.), The Law in Philosophical Perspectives, Kluwer Academic, Dordrecht-Boston-London 1999, pp. 23 ss. 4. R. Alexy, Die Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat, in S. Gosepath, G. Lohmann (hrsg.), Philosophie der Menschenrechte, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1998, pp. 258 ss.