O TRÍPLICE INFLUXO DOS PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO PENAL Sebástian Borges de Albuquerque Mello 1 1. Relações do Direito Penal com Direito Constitucional O Direito Penal codificado e o constitucionalismo escrito surgiram num mesmo momento histórico (entre o fim do século XVIII e o início do século XIX). A Constituição ditava os “axiomas” limitadores do direito de intervenção do poder na esfera da liberdade individual, e escolhia os bens jurídicos mais importantes, os quais eram imediatamente postos sob o crivo e a tutela do Direito Penal. Assim, muitos dos Direitos e garantias constitucionais eram simultaneamente tutelados pelos códigos penais respectivos. Isto não significa que não houvesse, antes do constitucionalismo escrito, qualquer relação entre Direito Penal e Constituição. Como assevera Lassale 2 , “todos os países possuem, possuíram, sempre, uma Constituição real e efetiva”, que não é apenas um documento escrito – “folha de papel” – nem prerrogativa dos tempos modernos, nem de determinada região, mas um elemento sempre presente em qualquer nação. Segundo Lassale, a Constituição, em essência, é a soma de todos os fatores reais de poder, formados por todos os elementos que compõem e interferem nos rumos políticos de uma nação. Assim, não existiria um país destituído de fatores reais de poder, pois, mesmo antes de se ter idéia de Constituição escrita, já se afirmava a existência de uma Constituição dita “real”, como expressão de normas constituídas pela prática efetiva e costumeira dentro de uma nação. A Constituição Jurídica nada mais é do que a junção dos fatores reais de poder, que, ao serem escritos numa folha de papel, transformam-se em Direito - instituições jurídicas. Tomando como base a história, poderemos encontrar nítidas e evidentes relações entre Crime e Constituição, até porque, nas sociedades mais antigas, fundadas no que Durkheim 3 chama de solidariedade mecânica, havia prevalência do Direito Penal sobre o Direito Civil. Os fatores reais de poder conduziam necessariamente à aplicação de sanções penais, cujo grau de rigor e incerteza quanto ao conteúdo na Europa das idades média e moderna inspirou justamente Beccaria a revolucionar o Direito Penal nas mesmas bases filosóficas que inspiraram o Direito Constitucional. Hoje, não obstante sejam importantes os “fatores reais de poder” como valores que precisam ser concretizados por intermédio de princípios, o certo é que o sentido próprio e verdadeiro, a função autêntica e com isso também o conceito de Constituição permanecem incertos. No termo Constituição se condensa um horizonte de sentidos, de natureza política sociológica, jurídica, histórica, social, enfim, pode-se compreender a Constituição sob diversos paradigmas e diversas óticas. 1 O autor é Advogado, Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia, Professor de Direito Penal da Universidade Católica do Salvador, das Faculdades Jorge Amado e do JusPodivm. 2 LASSALE, Ferdinand, A essência da Constituição, 2ª Ed., Trad. Walter Stonner, Rio de Janeiro, Liberjuris, 1988 3 La División Del Trabajo Social, Madrid, Daniel Jorro Ed., 1928