16/6/2020 BLOG: "¿Salud pública versus inversiones? El impacto del covid-19 en la solución de controversias inversor-Estado" rrii.flacso.org.ar/salud-publica-versus-inversiones-el-impacto-del-covid-19-en-la-solucion-de-controversias-inversor-estado/ 1/3 ¿Salud pública versus inversiones? El impacto del covid-19 en la solución de controversias inversor- Estado Por Magdalena Bas Vilizzio[1] Punto de partida El año 2020 quedará marcado por la pandemia de covid-19. Mientras los Estados se alínean entre los que buscan cooperar para salir de la crisis multilateralmente y aquellos que optan por el “sálvese quien pueda”, crece la incertidumbre sobre el futuro del orden internacional. Ahora bien, de lo que sí hay certeza es que aun en un escenario de pandemia, las relaciones internacionales no se detienen y que las medidas adoptadas unilateralmente por los Estados tienen efecto en el sistema internacional, incluso en regímenes internacionales que a primera vista parecerían no estar vinculados con la protección de la salud pública. Este es el caso del régimen de solución de controversias inversor-Estado. Así lo indica el informe “Respuestas a la pandemia en materia de políticas de inversiones” publicado por la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comerio y Desarrollo (UNCTAD) el 4 de mayo de 2020. La institución tradicional de la gobernanza del régimen reconoce que la mayoría de los tratados en materia de inversión fueron celebrados en un momento histórico en el cual los Estados tenían menor consideración por desafíos globales como el medioambiente y la salud pública. Por consiguiente, en tiempos de emergencia sanitaria, estos tratados entrañan el riesgo del aumento de demandas de inversores extranjeros que cuestionen la regulación para paliar el covid-19. ¿Cómo funciona el régimen de solución de controversias inversor-Estado? Una red de más de 3.000 acuerdos internacionales de inversión en vigor contiene disposiciones que le otorgan a los inversores extranjeros la facultad de demandar al Estado en el que invierten, si consideran que fueron vulnerados sus derechos. Por ejemplo en caso de expropiación directa sin la debida compensación, o en situaciones más sutiles y cuestionables como cambios en el régimen jurídico en base al cual invirtieron y confiaron. En consecuencia, la primera característica del régimen es que son los inversores extranjeros, y no los Estados, los que tienen locus standi (capacidad procesal) y jus standi (acceso directo a los tribunales). Esta característica trae al debate el creciente peso internacional de los actores no estatales, en particular las empresas transnacionales y el (des)balance en la relación Estado-mercado que con tanta visión analizó Susan Strange en “Estados y mercados” y “La retirada del Estado”. Quienes resuelven las disputas son tribunales ad hoc (para el caso concreto) , generalmente administrados por una institución como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, la Corte Permanente de Arbitraje, o la Cámara de Comercio Internacional, entre otros. Los tribunales ad hoc suelen estar formados por tres árbitros elegidos, por las partes en el litigio, de una lista de nombres registrados previamente. Si bien estos tribunales arbitrales se encargan de juzgar la actividad o inactividad de un Estado, no forman parte de los sistema judiciales domésticos ni son tribunales internacionales permanentes, como la Corte Internacional de Justicia. Por tanto, el régimen se erige como un mecanismo de control externo de la legalidad de los actos del Estado receptor de la inversión (Hernández González, 2017; Postiga: 2013: 182; Van Hurten y Loughlin, 2016: 149). Asimismo, producto de la expansión de temas susceptibles de regulación internacional y la consecuente fragmentación del Derecho Internacional en regímenes jurídicos autocontenidos, las medidas domésticas cuestionadas por los inversores extranjeros pueden corresponder a diversas áreas de regulación, incluso estar vinculadas a temas de protección del medioambiente, salud pública, acceso al agua potable, o derechos humanos en general. En este sentido se destacan los casos Philip Morris contra Uruguay y Philip Morris Asia contra Australia (control del tabaco), Urbaser contra Argentina (derecho humano al agua), Eco Oro contra Colombia (protección del páramo de Santurbán, fuente principal de agua dulce en Colombia), Vattenfall contra Alemania (transición hacia energías más limpias, cambio climático). Los ejemplos anteriores son una demostración de que el régimen bajo análisis impacta directamente en el espacio de política pública de los Estados, esto es, el conjunto de medidas tomadas en las áreas susceptibles de decisión pública. Su corazón es el derecho de regular, aquellas áreas en las cuales el Estado puede regular limitando libertades particulares con el fin de proteger un bien jurídico superior: el orden público. No fue hasta el año 2003 que, en 12 9 0