O CONTROLE POSITIVO E NEGATIVO DOS CONCURSOS PÚBLICOS PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS THE POSITIVE AND NEGATIVE CONTROL OF PUBLIC COMPETITIVE EXAMINATIONS BY COURT OF ACCOUNTS RICARDO SCHNEIDER RODRIGUES Doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUC/RS Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Alagoas - UFAL Professor Titular de Direito do CESMAC/AL Procurador do Ministério Público de Contas do Estado de Alagoas E-mail: schneider_rodrigues@hotmail.com Artigo doutrinário publicado no Juris Plenum Direito Administrativo nº 15, setembro de 2017. Data de recebimento do artigo: 23.05.2017. Datas de pareceres de aprovação: 22.06.2017 e 08.07.2017. Data de aprovação pelo Conselho Editorial: 19.07.2017. SUMÁRIO: Introdução - 1. O Tribunal de Contas na Constituição de 1988: o ápice - 2. As atribuições do Tribunal de Contas: principais aspectos - 3. As dimensões positiva e negativa do controle sobre os concursos públicos: 3.1. O controle na dimensão positiva: 3.1.1. O controle das hipóteses que excepcionam a regra do concurso; 3.1.2. O controle por meio do poder regulamentar; 3.1.3. O controle da contratação da instituição responsável pelo certame; 3.1.4. O controle do edital do certame e de sua execução; 3.1.5. O controle por auditorias de natureza operacional; 3.1.6. O controle pelo registro do ato de admissão de pessoal - 3.2. O controle na dimensão negativa: 3.2.1. A vedação da Lei de Responsabilidade Fiscal; 3.2.2. A vedação da Lei das Eleições; 3.2.3. A vedação do novo regime fiscal (EC n. 95/2016) - Conclusão - Referências. RESUMO: Neste trabalho são identificados, sistematizados e avaliados os instrumentos ao alcance dos Tribunais de Contas para o exercício da atividade de controle externo quanto ao cumprimento da regra do concurso público pela administração pública ( art. 37, inciso II, da CR). A pesquisa parte da análise das competências atribuídas aos Tribunais à luz do texto constitucional e da legislação infraconstitucional federal. Em seguida, são avaliados os respectivos modelos a partir da análise qualitativa da doutrina especializada e de exemplos de atuação concreta. As possíveis formas de atuação podem ser classificadas, conforme o sentido da fiscalização, em duas dimensões: positiva e negativa. Em sua dimensão positiva, o controle almeja fazer cumprir o postulado do concurso público, abrangendo todas as regras e princípios que lhe sejam aplicáveis. Ocorre de forma positiva e direta pela via da regulamentação, do controle do procedimento de contratação da instituição responsável pela execução do serviço; do controle do certame em si; de auditorias de natureza operacional; e do exame e registro do ato de admissão dos candidatos aprovados. Dá-se pela via positiva e indireta nas situações relacionadas ao controle da efetiva ocorrência das hipóteses constitucionais que excepcionam a regra do concurso, para evitar a sua burla. Na dimensão negativa, o controle visa ao cumprimento das regras jurídicas que impedem a realização do concurso público, por razões relacionadas à regularidade das finanças públicas, por força da LRF ou do Novo Regime Fiscal (EC n. 95/2016), e à higidez do processo eleitoral. PALAVRAS-CHAVE: controle externo; Tribunal de Contas; concurso público; dimensões. ABSTRACT: This paper identifies, systematizes and evaluates the instruments within the reach of the Courts of Accounts for the exercise of the external control activity regarding compliance with the public competitive examination constitutional rule by the public administration. The research is based on the analysis of the competencies attributed to the Courts in light of the constitutional text and federal infraconstitutional legislation. Next, the respective models are evaluated based on the qualitative analysis of specialized doctrine and examples of concrete action. The possible ways of acting can be classified, according to the sense of supervision, in two dimensions: positive and negative. In its positive dimension, the control aims to fulfill the postulate of the public competitive examination, covering all the rules and principles that apply to it. It occurs in a positive and direct way through the regulation, control of the contracting procedure of the institution responsible for the execution of the service; control of the procedure itself; by operational nature audits; and the examination and registration of the respective act of admission of the approved candidates. It is given by the positive and indirect way in the situations related to the control of the effective occurrence of the constitutional hypotheses that exclude the rule of the contest, to avoid their noncompliance. In the negative dimension, the control is aimed at complying with the legal rules that prohibit the public competitive examination, for reasons related to the regularity of public finances, by virtue of the Financial Responsibility Law or the New Financial Regime, and health of the electoral process. KEYWORD: external control; Court of Accounts; public competitive examination; dimensions. INTRODUÇÃO Durante muito tempo as relações interpessoais prevaleceram em detrimento do mérito e da impessoalidade que deveriam pautar a escolha dos titulares de cargos públicos. Muitos reputam tal fato a nossas origens históricas e culturais, que teriam influenciado, em grande medida, nossa relativamente recente república. Para Keith S. Rosenn (1998), que investigou as razões de nossa cultura do “jeito”, os portugueses legaram aos brasileiros um senso tênue de lealdade e obrigação em relação à sociedade em que vivem, mas, ao contrário, um forte sentido de lealdade e obrigação quanto à família e aos amigos. Afirma que o português seria gentil e caridoso com cinco categorias de pessoas: a família, os amigos, os amigos da família, os amigos dos amigos e, por fim, o mendigo na rua. Quanto aos demais cidadãos, seriam pouco obrigados. A ideia de que a lei deve ser aplicada a todos de modo igual e impessoal conflitaria com nossa herança portuguesa, pois a personalidade básica do brasileiro tenderia a enfatizar as relações pessoais, simpáticas e diretas e não as categóricas, impessoais e práticas, de modo que a simpatia estaria acima da lei. Por outra via, Sérgio Buarque de Holanda (2014) retrata a dificuldade que os detentores de posições públicas de responsabilidade, formados no ambiente primitivo da família patriarcal, tinham para compreender a distinção fundamental entre os ambientes público e privado. Descreve o funcionário “patrimonial” como aquele indivíduo cuja gestão política caracteriza-se como um assunto de interesse particular e cujas funções, empregos e benefícios auferidos em razão da atividade pública guardam relação com interesses pessoais seus e não com os interesses objetivos do Estado. Afirma que apenas excepcionalmente houve, no Brasil, um sistema administrativo e um corpo de funcionários dedicados somente a interesses objetivos. Ao contrário, ao longo da história teriam prevalecido as vontades particulares próprias dos ambientes familiares fechados e pouco acessíveis a uma ordem impessoal. Com efeito, “a escolha dos homens que irão exercer funções públicas faz-se de acordo com a confiança pessoal que mereçam os candidatos, e muito menos de acordo com as suas capacidades próprias” (HOLANDA, 2014, p. 175-176). A evolução da sociedade demonstrou que as decisões pautadas apenas por critérios pessoais não se harmonizavam com a ideia de uma sociedade fundada na igualdade de oportunidades e no acesso democrático aos cargos públicos, que caracterizam o Estado Democrático de Direito. A Constituição de 1988 refletiu esse anseio por uma maior restrição no acesso aos cargos públicos de forma a privilegiar o mérito em detrimento de contingências subjetivas e das relações interpessoais. A regra do inc. II do art. 37 do texto constitucional estabeleceu o critério geral de acesso aos cargos e empregos públicos, qual seja, mediante a prévia aprovação em concurso público, acessível por todos que satisfaçam os requisitos legais decorrentes da natureza ou complexidade da atribuição a ser desempenhada. Além disso, o próprio texto constitucional delimitou as exceções possíveis à regra geral, de modo a evitar eventual mitigação pelo legislador ordinário. Destarte, ressoa a importância de se fazer respeitar a regra do concurso público numa sociedade historicamente marcada pelo patriarcalismo e pelo patrimonialismo. Os órgãos responsáveis pelo controle da administração pública devem, portanto, direcionar seus esforços em prol desse ideal, que, ao cabo, busca concretizar o princípio da isonomia (cf. CARVALHO, 2014). Fundamental nesse contexto é o papel que o Tribunal de Contas, na qualidade de órgão superior de controle externo da administração pública, deve desempenhar. Este é o tema do presente trabalho, identificar, sistematizar e avaliar as formas pelas quais as Cortes de Contas no Brasil devem exercer a atividade de controle em prol da observância da regra do concurso público. Para tal finalidade serão analisados, inicialmente, os poderes e as competências atribuídos às Cortes de Contas a partir da Constituição de 1988, com ênfase no texto constitucional, tendo em vista ser essa a sede primordial de seu regime jurídico. Quando for necessário tratar dos aspectos relacionados à legislação infraconstitucional, os parâmetros utilizados serão a Lei federal n. 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União - LOTCU) e a Resolução TCU n. 246/2011, que dispõe sobre o Regimento Interno do Tribunal de Contas da União (RITCU). (1) Em seguida, serão especificadas as possíveis formas de atuação dessas Cortes nessa seara, propondo-se a subdivisão do controle conforme o sentido da