13/04/2022 11:35 Envio | Revista dos Tribunais https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 1/14 O DIREITO DE AÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL (CONSEQÜÊNCIAS TEÓRICAS E PRÁTICAS) O DIREITO DE AÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL (CONSEQÜÊNCIAS TEÓRICAS E PRÁTICAS) Revista dos Tribunais | vol. 873/2008 | p. 11 - 30 | Jul / 2008 Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 9/2015 | p. 489 - 514 | Ago / 2015 DTR\2015\11059 Luiz Guilherme Marinoni Professor Titular de Direito Processual Civil da UFPR. Área do Direito: Constitucional; Civil; Processual Resumo: Este artigo trata do direito fundamental de ação. Propõe uma nova teoria para o direito de ação, concebendo-o como um direito que obriga o legislador a instituir as técnicas idôneas à viabilidade da obtenção da tutela do direito material. A insuficiência de proteção normativa ao direito fundamental de ação obriga o juiz a supri-la no caso concreto, em virtude de ter o dever de prestar tutela jurisdicional efetiva. Palavras-chave: Constituição - Direito de ação como direito fundamental - Nova teoria. Abstract: This article is about the rule of action, reading by the Brazilian Federal Constitution. It proposes a new theory for the rule of action, conceiving as a fundamental right, which must be the base for the under constitution legislator to allow the material right's effective tutelage. The insufficient legal protection of the fundamental right of rule of law obliges the judge to supply legal proceedings technique's miss in the concrete case, because your duty of provides the fundamental right of rule of law's protection and gives the effective jurisdictional tutelage for all the situations of substantial rights. Keywords: Constitution - Rule of law as a fundamental right - New theory. Sumário: - 1. História da Garantia da ação no Direito Brasileiro - 2. O direito de ação e os seus destinatários - 3. As novas necessidades de tutela dos direitos e a evolução do conceito de direito de ação - 4. Conclusão Revista dos Tribunais • RT 873/11-30 • 2008 1. História da Garantia da ação no Direito Brasileiro A doutrina de Marshall, ao sintetizar que um Estado cujas leis não outorgam um remédio para a violação dos direitos não pode ser qualificado como um governo de leis, 1 teve impacto no pensamento constitucional brasileiro na vigência da primeira Constituição republicana. Rui Barbosa, em articulado apresentado ao Supremo Tribunal Federal em 1892, advertiu que, “onde quer que haja um direito individual violado, há de haver um recurso judicial para a debelação da injustiça”. 2 Essa idéia, antes de ser agasalhada pelas Constituições brasileiras, foi positivada no art. 75 do CC/1916, que dizia que “a todo o direito corresponde uma ação que o assegura”. As Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1937 não expressaram normas com semelhante conteúdo. O princípio da proteção jurisdicional apenas foi constitucionalizado em 1946. A Constituição de 1946, na sua declaração de direitos e garantias individuais, afirmou que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (art. 141, § 4.º). O princípio, consagrado na Constituição de 1946, foi repetido na Constituição de 1967 (art. 150, § 4.º) 3 e na Emenda Constitucional 1/69 (art. 153, § 4.º). 4 A Constituição de 1988 inseriu a locução “ameaça a direito” na verbalização de tal princípio. O art. 5.º, XXXV, da CF/88, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, deixando claro que a lei, além de não poder excluir lesão, não poderá excluir “ameaça a direito” da apreciação do Poder Judiciário. Além disto, no art. 5.º, XXXV, da CF/1988, desapareceu a alusão a “direito individual”, constante das Constituições anteriores. O objetivo desta exclusão foi ressaltar que os direitos difusos e coletivos também estão protegidos pela garantia de tutela jurisdicional efetiva. A doutrina e os tribunais brasileiros não têm dúvida de que esta norma garante o direito de ação. Problemático, na verdade, é definir a extensão de tal direito e os seus âmbitos de incidência e de proteção. 2. O direito de ação e os seus destinatários